“法律是讓壞人犯罪的成本更高，而不是讓好人出手的代價(jià)更大！”正在熱映中的春節檔電影《第二十條》是國內首部聚焦“正當防衛”議題的法治題材影片，以藝術(shù)性的角度向觀(guān)眾再次釋放國家支持正當防衛、鼓勵見(jiàn)義勇為的信號。 

　　正當防衛在現實(shí)適用中有怎樣的要求？ 

　　它與“故意傷害”的界限在哪里？ 

　　為何正當防衛會(huì )成為一條“沉睡”條款？ 

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　　記者特別邀請到最高人民檢察院第一檢察廳副廳長(cháng)周惠永，陜西省檢察院檢委會(huì )專(zhuān)職委員譚鵬，江蘇省蘇州市檢察院副檢察長(cháng)王勇，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導師張建偉就觀(guān)眾們發(fā)出的疑問(wèn)進(jìn)行答疑。 

　　電影《第二十條》海報 

　　問(wèn)題1 

　　司法實(shí)踐中，認定構成正當防衛的關(guān)鍵是什么？

　　譚鵬：司法實(shí)踐中認定構成正當防衛的關(guān)鍵在于準確把握正當防衛的起因條件、時(shí)間條件、對象條件及意圖條件。起因條件是指正當防衛的前提是存在不法侵害；時(shí)間條件要求正當防衛必須是針對正在進(jìn)行的不法侵害；對象條件是指正當防衛必須針對不法侵害人進(jìn)行；意圖條件是指正當防衛必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受不法侵害。當然，對于故意以語(yǔ)言、行為等挑動(dòng)對方侵害自己再予以反擊的防衛挑撥，這種情形則不應認定為防衛行為。 

　　周惠永：不法侵害既包括侵犯生命、健康權利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產(chǎn)等權利的行為；既包括犯罪行為，也包括違法行為。不應將不法侵害不當限縮為暴力侵害或者犯罪行為。對于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以實(shí)行防衛。不法侵害既包括針對本人的不法侵害，也包括危害國家、公共利益或者針對他人的不法侵害。 

　　王勇：很多辦案人員習慣站在事后的角度、局外人的角色冷靜觀(guān)察，這樣就很難捕捉到當事人潛藏于內心的行為動(dòng)機、主觀(guān)目的等。更重要的是，這樣會(huì )喪失洞察案件中人情的最佳視角。辦案人員應轉變理念，用“如我在訴”的思路，把自己代入現場(chǎng)，代入不同當事人角色，得出初步結論后，再用復雜、精細的技術(shù)規則驗證自己的結論。對任何一個(gè)案件必須綜合起因、過(guò)程及行為人一貫表現等綜合判斷。有的辦案人，對出現傷害結果的案件，只關(guān)注審查暴力升級時(shí)的這個(gè)“時(shí)間點(diǎn)”，就容易得出一個(gè)互毆或者傷害的結論。但查清犯罪嫌疑人為什么會(huì )打人，起因是什么？起因誰(shuí)對誰(shuí)錯？在此過(guò)程中，誰(shuí)激化了矛盾？如果看整個(gè)事件發(fā)展的“時(shí)間線(xiàn)”，雙方整體是非對錯的“關(guān)系面”，可能結論就有所不同。 

　　張建偉：正當防衛屬于免責事由，認定構成正當防衛的關(guān)鍵，是案件涉及的正當防衛要件事實(shí)的正確認定。事實(shí)得到確立，法律適用問(wèn)題可以迎刃而解。這些要件事實(shí)包括三項：一是目的事實(shí)，正當防衛的目的是保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利；二是對象事實(shí)，正當防衛針對的是正在進(jìn)行的不法侵害，侵害行為具有違法性，并且是正在進(jìn)行中的；三是結果事實(shí)，正當防衛行為對不法侵害人造成一定的損害。要認定是否屬于正當防衛，除了要確定上述事實(shí)成立之外，還要衡量防衛行為是否超過(guò)必要限度，正當防衛明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，屬于防衛過(guò)當，仍然需要承擔一定的刑事責任。在司法實(shí)踐中，正確適用正當防衛制度，特別是正確劃分正當防衛與防衛過(guò)當以及一般犯罪的界限，是一個(gè)難題。在依法準確認定行為人是否具有防衛意圖時(shí)，不能簡(jiǎn)單地以防衛行為造成的后果重于不法侵害造成的后果，就排除當事人具有防衛意圖。應當從矛盾發(fā)生并激化的原因、打斗的先后順序、使用工具情況、采取措施的強度等方面綜合判斷當事人是否具有防衛意圖。應以防衛人的視角，根據不法侵害的性質(zhì)、強度和危險性，防衛人所處的具體環(huán)境等因素，進(jìn)行符合常情、常理的判斷。 

　　問(wèn)題2 

　　那對于法條中所要求的“正在進(jìn)行”，應如何理解？ 

　　張建偉：刑法第二十條所限定的正當防衛針對的對象是“正在進(jìn)行的不法侵害”，所謂“正在進(jìn)行”就是侵害行為已經(jīng)著(zhù)手實(shí)施、尚未結束，侵害行為處于時(shí)間起點(diǎn)到終點(diǎn)的過(guò)程。 

　　周惠永：對于不法侵害已經(jīng)形成現實(shí)、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經(jīng)開(kāi)始；對于不法侵害雖然暫時(shí)中斷或者被暫時(shí)制止，但不法侵害人仍有繼續實(shí)施侵害的現實(shí)可能性的，應當認定為不法侵害仍在進(jìn)行；在財產(chǎn)犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過(guò)追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進(jìn)行；對于不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應當認定為不法侵害已經(jīng)結束。 

　　張建偉：侵害與正當防衛行為發(fā)生當時(shí)，事實(shí)演變處于混亂、難以全面精確預測狀態(tài)，對于不法侵害是否已經(jīng)開(kāi)始或者結束，以及防衛是否超過(guò)必要限度，辦案人員事后進(jìn)行判斷，要立足防衛人在防衛時(shí)所處情景，按照社會(huì )公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能對于防衛人有所苛求。在辦公室進(jìn)行冷靜分析，與案發(fā)當時(shí)急迫情況下進(jìn)行分析判斷是不同的，辦案人員必須將判斷置于當時(shí)的情境中才行。 

　　　問(wèn)題3 

　　刑法第二十條對正當防衛有著(zhù)明確規定，法律支持正當防衛，鼓勵見(jiàn)義勇為，同不法行為作斗爭。那么，為何該條款會(huì )成為“沉睡條款”？ 

　　譚鵬：我國1979年刑法對正當防衛制度有明確規定以來(lái)，相關(guān)案件的辦理是可以依照刑法規定正確、妥當處理的。實(shí)踐中，對于正當防衛制度的適用，既要避免把握過(guò)嚴，也要保證不失當。尤其是在案件發(fā)生死傷的情況下，成因、證據復雜，“人死為大”“死了人就占理”的觀(guān)念和輿論環(huán)境常常會(huì )對辦案人員產(chǎn)生影響和壓力，同時(shí)刑法規定較為原則、抽象，在“兩高一部”《關(guān)于依法適用正當防衛制度的指導意見(jiàn)》（下稱(chēng)《指導意見(jiàn)》）未頒布實(shí)施之前，法學(xué)理論界與實(shí)務(wù)界對正當防衛認定中的不法侵害、正在進(jìn)行、防衛與互毆等情形的判定存在許多爭論，加之一些案件的情況錯綜復雜，證據取證受限等，導致對正當防衛的精準把握難度較大。 

　　王勇：伴隨著(zhù)人民群眾對于民主、法治、公平、正義、安全的需求越來(lái)越高，辦案人員辦理案件的能動(dòng)司法理念、能力以及擔當更高了。除了一些客觀(guān)存在的困難，我覺(jué)得還有一個(gè)不可忽視的原因，就是現在取證能力增強了。如果沒(méi)有這么多更客觀(guān)的視頻證據出現，沒(méi)有更完善客觀(guān)證據的取證能力，正當防衛的適用可能還面臨很多現實(shí)困難。 

　　問(wèn)題4 

　　影片里的故事情節是圍繞著(zhù)一個(gè)問(wèn)題來(lái)開(kāi)展的，那就是“正當防衛”與“故意傷害”的界限在哪里。隨著(zhù)這個(gè)界限的明晰，影片藝術(shù)化地呈現了正當防衛的法律條款從“沉睡”到激活的過(guò)程。在這背后又體現了檢察機關(guān)辦案理念怎樣的變化？辦案人員又該如何將“法不能向不法讓步”的理念更好地深入人心，貫徹到司法實(shí)踐中，避免讓見(jiàn)義勇為的人流血又流淚？ 

　　周惠永：“韓明”執法司法理念轉變的背后，實(shí)際是在習近平法治思想的指引下，近年來(lái)最高檢主導指導的昆山反殺案、福建趙宇案、淶源反殺案、杭州盛春平案等社會(huì )影響較大的正當防衛案件的依法準確處理，在實(shí)踐中不斷激活刑法關(guān)于正當防衛條款（第二十條）的準確適用。新時(shí)代人民群眾對民主法治公平正義有了更高水平的期待和需要，執法司法人員應當不斷轉變司法理念，順應人民群眾新需求，提高執法司法水平。對正當防衛的案件處理上，要堅持法理情統一，維護公平正義。要立足防衛人防衛時(shí)的具體情境，綜合考慮案件發(fā)生的整體經(jīng)過(guò)，結合一般人在類(lèi)似情境下的可能反應，依法準確把握防衛的時(shí)間、限度等條件。要充分考慮防衛人面臨不法侵害時(shí)的緊迫狀態(tài)和緊張心理，防止在事后以正常情況下冷靜理性、客觀(guān)精確的標準去評判防衛人。同時(shí)，要注重查明前因后果，分清是非曲直，確保案件處理于法有據、于理應當、于情相容，符合人民群眾的公平正義觀(guān)念，實(shí)現法律效果與社會(huì )效果的有機統一。 

　　譚鵬：在某種程度上，“韓明”是檢察機關(guān)辦案理念轉變的一個(gè)縮影。在辦理張貴生案件時(shí)，影片中的檢察官韓明更注重對法條的套用、對既往判例的參考，但套用和參考都比較機械和僵化，沒(méi)有兼顧法與情與理的關(guān)系，追求的是自己不出錯、隨大流。在辦理王永強案件時(shí)，因張貴生意外死亡、郝秀萍絕望跳樓、自己兒子制止校園欺凌卻成為違法者等一系列親歷的鮮活事實(shí)，讓韓明這樣一位自詡經(jīng)驗豐富的檢察官開(kāi)始真正地對立法本意、法律的價(jià)值展開(kāi)追索和思考，不再拘泥于抽象的法條，而開(kāi)始關(guān)注鮮活的涉案人，不再受限于既往的判決，而開(kāi)始反思追問(wèn)什么才是“正確的事”，不再只追求辦案不出錯，而是敢當敢為地從老百姓對正義最樸素的期待，去拷問(wèn)自己人民需要什么樣的檢察官，辦理的案件傳遞給老百姓的、孩子的、社會(huì )的將是什么樣的價(jià)值觀(guān)。在整個(gè)過(guò)程中，韓明完成了一次檢察官辦案理念、辦案能力的升級進(jìn)階。實(shí)踐中，“兩高一部”制發(fā)的《指導意見(jiàn)》對一些焦點(diǎn)難點(diǎn)問(wèn)題作出回應的同時(shí)，還配套發(fā)布了正當防衛的典型案例。一方面，通過(guò)對正當防衛制度作出細致、明確的規定以解決過(guò)去司法實(shí)踐中因正當防衛制度法律條文抽象、概括、未細化明確導致司法人員辦案中不好把握的問(wèn)題，確保司法機關(guān)能夠精準適用、真正激活正當防衛制度；另一方面也讓人民群眾真切感受到司法機關(guān)、司法人員在高質(zhì)效辦好每一案件中傾聽(tīng)人民呼聲、聚焦實(shí)務(wù)熱點(diǎn)、積極轉變司法理念，在實(shí)體上、程序上和效果上都要確保公平公正的態(tài)度和決心。檢察機關(guān)也更加注重對案件的釋法說(shuō)理、貼近群眾及時(shí)發(fā)聲，比如通過(guò)影視作品的方式把法不能向不法讓步的聲音擲地有聲地喊出來(lái)，同時(shí)也通過(guò)普法活動(dòng)厘清正當防衛與故意傷害等的界限，讓老百姓有信心、有底氣、有方法依法捍衛自己的合法權利。 

　　王勇：法律是最基本的道德，但是司法結論會(huì )影響社會(huì )的公序良俗，甚至可能重新塑造社會(huì )的價(jià)值導向。用司法辦案引領(lǐng)社會(huì )公正，體現社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)，是辦案更大的價(jià)值。最高檢黨組強調，善于統籌法理情的有機統一，防止就案辦案、機械辦案。司法實(shí)踐中，人情和天理都是正當防衛認定中的要件事實(shí)及量刑情節需考慮的因素，要用公序良俗和道德準則梳理、把握案件中存在的利益沖突，包括行為人的利益、被害人的利益、法治秩序和社會(huì )對治安的預期，同時(shí)對各個(gè)利益的權重進(jìn)行賦值，然后作出最終判斷，才能落實(shí)法理情融合的辦案效果，才能高質(zhì)效辦好每一個(gè)案件，才能真正、切實(shí)讓人民群眾感受到公平正義。 

　　張建偉：電影《第二十條》折射了檢察機關(guān)對于正當防衛性質(zhì)認定上正在擺脫過(guò)去較為機械的司法習慣做法的束縛，從國法、天理、人情三方面結合和政治效果、法律效果、社會(huì )效果綜合評判來(lái)處理案件，突出“法不能向不法讓步”的時(shí)代強音。 

　　我們的社會(huì )期待和鼓勵見(jiàn)義勇為行為，立法與司法需要積極回應社會(huì )的吁求，不僅如此，立法和司法鼓勵什么，抑制什么，也都具有一定的社會(huì )風(fēng)氣塑造作用。當犯罪行為正在發(fā)生時(shí)，社會(huì )防衛機制未必能夠立即做出反應，需要被不法侵害者進(jìn)行即時(shí)的自我防衛，或者有人見(jiàn)義勇為。如果正當的自我防衛行為和見(jiàn)義勇為行為受到錯誤的刑事追究，包括將正當防衛錯誤認定為防衛過(guò)當，容易造成最有利于不法侵害者的局面，讓社會(huì )中受侵害者噤若寒蟬，任人凌辱，讓正義之士失去“該出手時(shí)就出手”的勇氣與豪情，社會(huì )就處于“叢林社會(huì )”，地獄景象就到處出現。為此，司法機關(guān)應當根據立法原意闡明規范的邏輯，正確適用正當防衛制度，防止冤枉行端履正的自我防衛者與見(jiàn)義勇為者，引導公民正確行使防衛權。 

　　來(lái)源：最高人民檢察院 

　　編輯：鄭敏娜